Neben dem bekannten arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbot normiert § 19 AGG ein in Literatur und Rechtssprechung bislang wenig beachtetes allgemeines zivilrechtliches Diskriminierungsverbot, welches die nach § 20 AGG sachlich nicht gerechtfertigten unmittelbaren ( § 3 Abs. 1 AGG ), wie mittelbaren Benachteiligungen ( § 3 Abs. 2 AGG ) bei der Begründung, der Durchführung und der Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse in Bezug auf das Merkmal der Rasse, der ethnische Herkunft, des Geschlechts, der Religion, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität – ausgenommen der Weltanschauung - verbietet.

I. Diskriminierung im Zivilrecht

1. Dieser aus § 19 AGG folgende Diskriminierungsschutz bei Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse spaltete sich nach § 19 AGG weiter auf.

1.1. Zum einen gibt es Schuldverhältnisse, bei welchen eine Benachteiligung wegen aller Diskriminierungsmerkmale – ausgenommen Weltanschauung – unzulässig ist ( § 19 Abs. 1 AGG ), wovon 3 Untergruppen existieren:

Hierbei handelt es sich um sogenannte Massengeschäfte, welche ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen ( § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AGG ), um sogenannte massenähnliche Geschäfte, bei denen das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt ( § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AGG ) sowie um Schuldverhältnisse, welche eine privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand haben ( § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG ).

1.2.  Daneben werden sonstige Schuldverhältnisse, d.h. solche die weder Massengeschäfte, massenähnliche Geschäfte oder privatrechtliche Versicherungsgeschäfte im Sinne von § 19 Abs. 1 AGG sind vom AGG nur erfasst, als eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft vorliegt ( § 19 Abs. 2 AGG ).

1.3.  Schließlich gibt es Sonderreglungen bei besonderem Näheverhältnis der Vertragsparteien in § 19 Abs. 5 AGG und zur vollständigen Ausklammerung des Familien- und Erbrechts aus dem Anwendungsbereich des AGG ( § 19 Abs. 4 AGG ).

Das nach § 19 AGG bestehende Benachteiligungsverbot erstreckt sich dabei sowohl auf vertragliche Haupt- und Nebenpflichten und berührt auch die einen Vertragsschluss eigentlich nur vorbereitende Abgabe von Offerten in Katalogen, Flyern oder über Internet, da solche Kundgaben nach § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Regel als vorformulierte Vertragsbedingungen und damit später im Zweifel als in den Vertrag einbezogen angesehen werden ( Palandt BGB 66. Auflage 2007 § 305 Rn 14 ff. ).

2. Damit nicht alle Bereiche des gesellschaftlichen Lebens von den Diskriminierungsverboten des § 19 AGG erfasst werden, schränkt § 2 AGG dessen sachlichen Anwendungsbereich ein.

Während § 2 Abs. 1 Nr. 1 - 4 AGG grob den Bereich der beruflichen Beschäftigung als vom AGG erfasst, berührt § 2 Abs. 1 Nr. 5 - 8 AGG eine Vielzahl von Gebieten.

3. Im Zusammenhang mit der sogenannten sprachlichen Diskriminierung im Zivilrechtsverkehr dürfte im Wesentlichen § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG ( Zugang zu Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen ) von Interesse sein, da der Fragenkreis einer sprachlichen Gleichbehandlung durch Verwendung maskuliner, femininer bzw. beide Geschlechter berücksichtigender Wortformen das Diskriminierungsmerkmal des Geschlechtes berührt und durch bestimmte vertragliche bzw. den Vertragsschlus vorbereitende Formulierungen entweder beide Geschlechter angesprochen oder aber der jeweils andere Teil nicht angesprochen und damit zwangsläufig ausgegrenzt wird.

Von besonderer praktischer Bedeutung ist die sprachliche Gleichbehandlung bei der Begründung von Schuldverhältnissen, d.h. im Bereich möglichen Verschuldens bei Vertragsschluss gemäß § 311 Abs. 2 i.V.m. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB ( Derleder, Vertragsanbahnung und Vertragsschluss über Mietwohnungen und die Diskriminierungsverbote des AGG – Realitätsnahe Fallkonstellationen für den Wohnungsmarkt, NZM 2007, 625, 628, 629 ).

Hierbei führt die das andere Geschlecht ausgrenzende Formulierung dazu, dass ein geschäftlicher Kontakt erst gar nicht stattfindet, weil der Anbieter der Leistung schon vorher durch seine Formulierungen klargestellt hat, dass er mit dem Träger eines bestimmten anderen Merkmales keine geschäftlichen Kontakte schließen möchte.

So macht die nur an „Schneider“ gerichtete Einladung zu einer Modepräsentation bereits deutlich, dass eine Leistung an weibliche Berufsträger in keinem Fall erbracht wird. Schneiderinnen werden daher von eine Kontaktaufnahme zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages absehen.

Die damit vom Anbieter verschuldete Nichtbegründung des Schuldverhältnisses mit dem jeweils anderen Geschlecht ist als mittelbar benachteiligende Handlung bereits vom Wortlaut des § 19 AGG ( „bei Begründung“ ), zusätzlich aber auch vom Sinn der Regelung her erfasst, wonach Personen mit bestimmten Merkmalen von der Möglichkeit einen Vertrag schließen zu können nicht per se aufgrund bestimmter anderer Merkmale ( hier Geschlecht ) vom Zivilrechtsverkehr ausgeschlossen werden sollen ( Beck'scher Online-Kommentar stand 01.05.2009 AGG § 19 Bamberger/Roth/Wendtland ).

4. Die unterschiedliche Behandlung aufgrund eines bestimmten Merkmales ( hier Geschlecht ) durch sprachliche Ausgrenzung ist nur dann als rechtswidrig anzusehen, wenn kein sachlicher Grund für eine solche Ungleichbehandlung vorliegt ( § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG ) oder aber darin eine positive Maßnahme zur Förderung benachteiligter Gruppen i.S.v. § 5 AGG gesehen werden kann.

Was als sachlicher Grund anzusehen ist, folgt unmittelbar aus den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 – 4 AGG genannten Gründe, jedenfalls aber muss wegen der nicht enumerativen Aufzählung ein zumindest gleichgelagerter Fall eines solch sachlichen Grundes vorliegen.

5. Dem durch eine unzulässige sprachliche Ausgrenzung Benachteiligten stehen gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AGG die verschuldensunabhängigen Ansprüche auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 AGG ein in der Regel zudem mit empfindlichen Strafen bewehrter Unterlassungsanspruch zu.

Damit ein Beseitigungs- und/oder Unterlassungsanspruch geltend gemacht werden kann, genügt bereits ein objektiver Verstoß gegen eines der genannten Benachteiligungsverbote ( Gaier/Wendtland, AGG, 2006, Rn 187; Ring, ZGS 2006, 371, 375 ). Aus dem Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch leitet sich zudem ein in weiteren Einzelheiten kontrovers diskutierter Kontrahierungszwang des Geschädigten ab (Gaier/Wendtland, AGG, 2006, Rn 208; Nollert-Borasio/Perreng, AGG, 2006, § 21 Rn 2 ).

Darüber hinaus kann der Benachteiligte gemäß § 21 Abs. 2 AGG auf Ersatz des materiellen Schadens klagen, welcher wegen der rechtswidrigen Benachteiligung entstanden ist ( Gaier/Wendtland, AGG, 2006, Rn 223 ). Zu denken ist insoweit etwa an den Minderverdienst wegen eines verpassten beruflichen Aufstieges.

Zusätzlich kann der Benachteiligte gemäß § 21 Abs. 2 AGG wegen der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts eine angemessene Entschädigung in Geld ( immaterieller Schaden ) verlangen, was nach den Vorgaben in der EG-Richtlinie „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ zugleich sein muss ( Art. 15 der Antirassismus Richtlinie 2000/43/EG; Art. 17 und Erwägungsgrund 35 der Rahmen-Richtlinie Beschäftigung; Art. 8 II der Gleichstellungsrichtlinie 2004/113/EG ), so dass die Rechtssprechung entsprechend hohe Beträge zusprechen dürfte.

Anders als beim Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch erfordern die sich aus § 21 Abs. 2 AGG ergebenden Ansprüche jedoch ein Verschulden, d.h. vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Diskriminierenden ( Gaier/Wendtland, AGG, 2006, Rn 226 ).

Geltend zu machen sind sämtliche aus § 21 Abs. 1 und 2 AGG folgenden Ansprüche vom vermeintlich Diskriminierten innerhalb einer Ausschlussfrist von 2 Monaten ( § 21 Abs. 5 AGG ), wobei der Fristbeginn vom AGG allerdings nicht bestimmt wird. Zutreffenderweise wird man daher frühestens auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Benachteiligung beim vermeintlich Diskriminierten abstellen müssen, was noch Jahre später – etwa bei versäumten Aufstiegschancen wegen einer fehlenden Fortbildung – zu erheblichen rechtlichen Konsequenzen und u.U. betriebswirtschaftlichen Belastungen führen kann. Schließlich kann der Benachteiligte unabhängig davon auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend machen ( § 21 Abs. 3 AGG ) und der Diskriminierende kann sich hinsichtlich aller dem vermeintlich Benachteiligten zustehenden Rechte nicht auf eine abweichende Vereinbarung berufen ( § 21 Abs. 4 AGG ). Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an den Versuch über entsprechende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber auch durch individuelle Vereinbarung eine Haftungsfreizeichnung erreichen zu wollen.

6.  Benachteiligter ist neben dem durch die sprachliche Formulierung Ausgegrenzten des jeweils anderen Geschlechts auch ein Mitbewerber, der sich - zumindest theoretisch denkbar – wie im Bereich des unlauteren Wettbewerbs auf einen Vorsprung durch Rechtsbruch berufen könnte.

7. Besonders problematisch an den Regelungen des AGG ist jedoch die in § 22 AGG vorgesehene Erleichterung der Rechtsverfolgung durch den vermeintlich Benachteiligten, der dem vermeintlich Diskriminierenden pauschal die Beweislast für alle Tatsachen auferlegt, aus welchen sich ergibt, dass nicht gegen das AGG verstoßen wurde, mithin also auch für diejenige Tatsache, dass keinerlei Benachteiligung und im Falle einer auf Schadenersatz nach § 21 Abs. 2 AGG gerichteten Klage kein Verschulden des vermeintlich Diskriminierenden vorliegt.

In diesem Zusammenhang genügt es zur Anspruchsbegründung bei Gericht, wenn der vermeintlich Benachteiligte das Vorliegen einer Benachteiligung behauptet und Tatsachen vorträgt, die eine solche Benachteiligung durch entsprechende Glaubhaftmachung nicht unwahrscheinlich erscheinen lässt.

8. An dieser Stelle wird deutlich, dass es – einmal in die Diskriminierungsfalle getappt – für den vermeintlich Diskriminierenden nahezu unmöglich ist, den Beweis des Gegenteils, d.h. den für das Nichtvorliegen einer Benachteiligung oder seines Nichtverschuldens anzutreten.

Zwar wird vertreten, dass sich eine Diskriminierung durch entsprechende Wortwahl in der Vertrags- bzw. Gesetzessprache aus dem AGG nicht ableiten lasse ( Bachmann, NVwZ 2008, 754; Thüsing Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, AGG § 3 Rn 86 ).

Jedoch sollte dies wegen der (noch) nicht abschätzbaren Reaktion der Rechtsprechung beim Vorliegen einer der hier in Rede stehenden sprachlichen Diskriminierungssituationen nicht zum Anlass genommen werden, Nachlässigkeiten bei der Vertragsgestaltung oder der sie umrahmenden Vorbereitungen ( Flyer, Internetpräsentation pp. ) durchgehen zu lassen.

II. Der sprachliche Ausweg für Unternehmen

Speziell hinsichtlich der sprachlichen Gleichbehandlung von Frauen und Männern bietet die deutsche Sprache zur Vermeidung der sich aus dem AGG für Arbeitgeber ergebenden Risiken eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten, welche es erlauben durch eine geschickte Kombination AGG – konform zu agieren und auf der anderen Seite dem Lesefluss freien Lauf zu lassen.

1. Möglich ist dies durch Bildung von Paarformulierungen, Ausweichen auf geschlechtsneutrale Personenbezeichnungen oder gänzlichen Verzicht auf Personenbezeichnungen.

Paarformulierungen sollten dann eingesetzt werden, wenn die deutsche Sprache je eine maskuline und feminine Wortform bereithält ( „die Bürgerinnen und Bürger“, „die Ärztinnen und Ärzte“, „die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ ).

Zur Auflockerung des Textes ist es durchaus möglich anstatt mit der femininen Wortform zuerst mit der maskulinen Wortform zu beginnen, was deutlich macht, dass weder der einen noch der anderen Wortform eine vorrangige Bedeutung beigemessen wird ( anstatt „die Ärztinnen und Ärzte“ nunmehr „die Ärzte und Ärztinnen“ pp. ).

Die Paarformulierungen können voll ausgeschrieben ( „die Ärztinnen und Ärzte“, „die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ ) oder gleichwertig durch Schrägstrich und Klammer ineinander geschoben ( „die Ärzte/innen“, „die Mitarbeiter/innen“ oder „die Ärzte(innen)“, „die Mitarbeiter(innen)“ ) und im Text verwendet werden.

Beim Ineinanderschieben muss jedoch damit gerechnet werden, dass hierdurch – speziell bei längeren Fließtexten – den Lesefluss hemmende Satzungeheuern entstehen.

Allerdings bietet auf der anderen Seite gerade die ineinandergeschobene Schreibweise speziell bei relativ kurzen Texten wie etwa bei Bildunterschriften in Flyern den Vorteil platzsparend und das Layout nicht verzerrend vorgehen zu können.

2. Neben den Paarformulierungen kann auf geschlechtsneutrale Personenbezeichnungen ausgewichen werden, sofern die angesprochene Person unbekannt oder nicht von Bedeutung ist.

Unter die geschlechtsneutralen Personenbezeichnungen fallen solche Wortformen, bei denen das natürliche Geschlecht einer oder mehrerer Personen nicht erkennbar ist ( z.B. „der Mensch“,  „das Vorstandsmitglied“ ).

3. Schließlich lassen sich Personenbezeichnungen dadurch vermeiden, indem auf das Passiv ausgewichen wird.

Allerdings wirkt diese „typische Juristensprache“ häufig unpersönlich und unbeholfen, so dass man anhand des genauen fachlichen und sachlichen Zusammenhanges entscheiden sollte, ob die Wahl der Passivform jeweils vorteilhaft ist.

4. Die Verwendung des reinen Plural sollte besonders sorgfältig geprüft werden, da hierbei sehr schnell Fehler möglich sind.

So kann bereits die Verwendung des Plurals „die Mitarbeiter“ einerseits sowohl die Gesamtheit an männlichen und weiblichen Mitarbeitern ansprechen, andererseits aber auch nur die Gesamtheit aller männlichen Mitarbeiter umfassen und daher bereits zu einer sprachlichen Ungleichbehandlung führt.

Berlin im August 2009